Le divorce en droit comparé : sources Assemblée Nationale
M. François Boulanger :
Classiquement,
il existait une grande opposition dans les droits européens entre ceux qui
étaient attachés à une forte restriction à la dissolution du mariage, ceux
qui, comme l'a fait longtemps l'Espagne, condamnaient toute possibilité de
dissolution et ceux qui, comme la France, s'en tenaient à l'exigence
classique de la notion d'excès, sévices et injures graves, traduction
laïque, si je puis dire, de la notion de méconnaissance des devoirs
conjugaux et en quelque sorte de péché.
On n'a pas
suffisamment porté attention au fait qu'il existait à cette époque de grands
contrastes. En effet, par opposition à la France, les pays du nord de
l'Europe ont, très tôt, connu le divorce : le divorce par consentement
mutuel et même le divorce par séparation prolongée.
C'est dès le
XVIème siècle, à la suite notamment de la Réforme qui a marqué
une coupure décisive par rapport au principe classique de l'indissolubilité,
que le divorce a été introduit dans les pays nordiques. Il l'a été au
Danemark en 1536, en Suède en 1572 et au XVIIIème siècle par le
code prussien, l'un des codes européens les plus complets de l'époque qui
reconnaissait déjà le divorce pour consentement mutuel et ce qu'il appelait
le divorce "pour aversion insurmontable".
Je vais essayer
de dégager rapidement avec vous les grands traits
communs du droit européen qui sont fondés, grosso modo,
sur l'idée que reprend actuellement le projet français, puisqu'ils
s'attachent essentiellement au divorce par consentement mutuel et au divorce
pour rupture.
Tout d'abord,
la principale caractéristique commune aux différents pays d'Europe est la
multiplication des divorces. Le nombre de divorces prononcés en
Grande-Bretagne qui était de 25 000 en 1960 est passé à 190 000 en 1985 et
on comptait en Allemagne dont la population est, il est vrai, plus
importante que la population française, 130 000 divorces en 1984.
Si nous nous
attachons aux plus petits Etats, nous obtenons des données intéressantes,
puisqu'il s'agit d'Etats qui ont une pratique relativement longue des
divorces : selon des chiffres datant de la période 1995-1998, le Danemark
enregistre 13 000 divorces pour 35 000 mariages et la Suisse, qui vient tout
récemment de modifier son droit sur le divorce, 17 800 divorces pour 38 500
mariages.
Cette inflation
générale s'est traduite, au cours des vingt dernières années, par une
multiplication des réformes.
Après la
réforme du droit anglais en 1996 et celle du droit allemand qui, en 1997
complétait la loi de 1976, la loi norvégienne a été modifiée, à son tour, le
4 juillet 1991. L'une des réformes les plus récentes, sur laquelle je
tenterai de revenir, reste cependant la loi suisse du 26 juin 1998, qui a
modifié le droit du divorce, tel qu'il existait dans le code de la famille
de 1907.
La formulation
générale des causes de divorce, auxquelles j'ai déjà fait allusion
précédemment, est celle "d'échec de l'union".
Cette notion
était apparue dès après-guerre dans les législations d'Europe de l'Est avec
ce précédent du code polonais de la famille du 27 juin 1950 - lequel code
avait d'ailleurs été repris dans le code de la famille et de la tutelle du
20 février 1964, en principe toujours en vigueur - qui parlait de la notion
d'échec irrémédiable, que les Britanniques appellent le "breakdown"
et les Allemands le "Scheitern der Ehe".
Cette notion
d'échec irrémédiable, constitue dans certains droits, dont le droit polonais
et la loi allemande, une cause unique de divorce, alors qu'elle donne lieu,
dans d'autres systèmes, comme ceux de la Grande-Bretagne, de la plupart des
Etats scandinaves et de la Suisse, à un dualisme, puisque sont à la fois
possibles la formule de la demande conjointe des époux et celle de la
rupture irrémédiable.
Il est
intéressant de relever que les deux causes de divorce les plus connues
actuellement dans les droits européens - le consentement mutuel et le
divorce pour échec irrémédiable - se distinguent souvent par une sorte de
dualisme de procédure.
La
caractéristique de ces droits, et notamment celle du droit danois depuis
1969 et de la Norvège qui, par la suite, s'est détachée politiquement du
Danemark, tient au fait que les divorces administratifs qui, en réalité,
sont les plus nombreux, sont fondés sur la constatation du consentement
mutuel des époux.
De la sorte, la
compétence judiciaire, quand elle existe, s'exerce surtout sur les suites du
divorce et principalement sur l'attribution de la garde des enfants. Le sort
des enfants après le divorce est la question qui semble justifier le plus
l'appel aux tribunaux, étant précisé que, dans leur majorité, les divorces
sont des divorces non contentieux. Ce sont des gouverneurs de district,
appelés statsamtmand au Danemark et fylkensmann en Norvège,
qui sont habilités à constater le consentement des époux et à intervenir
dans les suites du divorce quant à l'octroi de pensions alimentaires ou de
pensions d'entretien.
A côté de ces
pays où des autorités administratives sont compétentes pour les divorces non
contentieux, nous trouvons le cas de la Grande-Bretagne où, à l'origine, un
acte du Parlement était nécessaire et où pendant très longtemps la seule
High Court de Londres a été compétente pour connaître des divorces.
A partir de
1973, année qui, de l'avis des auteurs britanniques, a marqué un tournant,
on a pratiqué ce que l'on a appelé "affidavit", déclaration sous
serment attestant qu'un fait vient justifier le divorce, sans que cela
implique un quelconque contrôle du juge.
Pratiquement,
on s'en est tenu à une simple vérification administrative notamment à la
suite d'un arrêt que les auteurs considèrent comme important : l'arrêt "Calderbank"
de 1976, selon lequel il n'y pas lieu de vérifier la réalité du
consentement.
Le système
anglais a organisé une alternative, à savoir que, si les parties ne
manifestent pas le désir de divorcer par consentement mutuel, il y aura
alors lieu de recourir à la forme judiciaire de divorce. En même temps, le
défendeur est prévenu qu'un divorce judiciaire perdu implique, pour lui,
d'assumer entièrement les frais du procès.
Nous touchons
ici à l'un des dangers du consentement mutuel : ce divorce anglais, de
l'avis même des auteurs, est une sorte de divorce-résignation compte tenu du
fait que le conjoint refuse de courir des risques, le juge anglais disposant
de pouvoirs beaucoup plus étendus qu'en droit continental s'agissant des
questions relatives à la répartition des biens et au sort des enfants.
Après cette
présentation générale, je souhaiterais revenir en
détail sur les deux causes possibles de divorce, dont la première
qui est évidemment la plus importante repose sur la notion d'échec
irrémédiable.
En effet, le
code polonais
de 1950, repris en 1964, se fonde, dans sa rédaction actuelle à l'article
56, sur la "désunion complète et durable" et il a été admis qu'en principe
celui qui a été considéré comme responsable de cette désunion, n'est pas
fondé à réclamer le divorce. Pourtant, le cas se modifie si l'autre époux y
consent - ce qui introduit déjà la notion de consentement dans les causes de
divorce - ou si un refus de consentement s'avérait contraire aux principes
de la vie sociale. Cela revient à dire qu'on pourrait passer outre à cette
règle et une directive de la Cour suprême de Pologne, datant de 1968,
indique notamment que si, par exemple, il y a eu une longue période de
séparation, ou si le demandeur vit en concubinage, en l'absence d'enfants,
il n'y a pas de véritable intérêt à maintenir le mariage.
On part ainsi
de l'idée que celui qui est à l'origine de l'échec ne peut pas réclamer le
divorce, pour arriver à la conclusion que, dans certaines situations,
surtout en l'absence d'enfants, on peut passer outre au fait qu'il y a un
responsable.
Cette idée,
exprimée un peu sommairement a surtout été développée dans la loi allemande
de 1976 - toujours en vigueur, la réforme de 1997 dont je vous ai parlé
concernant, elle, l'autorité parentale après divorce - puisque l'article
1565 du B.G.B. - Bürgerliches Gesetzbuch - stipule qu'il y a lieu à
divorce quand il n'y a plus de communauté de vie entre époux et aucun espoir
que cette dernière se rétablisse.Elle résulte le plus souvent de la
séparation et que même si les époux, par nécessité en quelque sorte,
continuent de vivre dans un même logement, il peut néanmoins y avoir
destruction de la vie commune.
La difficulté
du
droit allemand
tient au fait que les facteurs subjectifs sont réintroduits. L'article 1565
est en effet suivi d'un article 1566 qui crée deux présomptions d'échec.
La première
concerne d'une part le cas où les époux, séparés depuis un an, demandent
tous les deux le divorce, d'autre part celui où l'un des époux ayant déposé
une demande initiale, l'autre y acquiesce. Le code de procédure civile
allemand exige d'ailleurs que, devant la juridiction, le demandeur mentionne
cet accord qui est révocable jusqu'à la fin du procès. Il s'agit donc d'une
présomption d'échec reposant sur l'acquiescement de l'autre époux.
La seconde,
quant à elle, se veut destinée à éviter toute immixtion et suppose trois ans
de séparation. Un genre de choix se trouve ainsi offert entre un an de
séparation, mais il faut que le défendeur acquiesce ou qu'il y ait une
demande conjointe des deux époux, et trois ans de séparation, auquel cas, on
passe outre à l'exigence d'accord conjoint.
A ces deux cas
vient s'ajouter une autre proposition qui peut paraître plus complexe mais
qui, d'un point de vue féministe, peut être considérée comme plus
favorable : la faculté de demander le divorce - dans la pratique, il semble
que ce soit plus souvent la femme qui ait recours à cette possibilité - dès
lors que la durée de la séparation a été inférieure à un an, au motif que
l'union deviendrait impossible pour des motifs tenant à la personne de
l'autre conjoint (§ 1565-2°).
On retrouve
ainsi cette notion connue du droit français, un peu spéciale en
l'occurrence, de "dureté insupportable" pour la personne du demandeur en
raison, après moins d'un an de vie commune, de certains faits et gestes de
son conjoint.
Il est à
préciser que, comme dans la plupart des législations modernes, nous ne
trouvons pas dans le code civil allemand la notion très générique française
"d'excès, sévices et injures graves". Les faits de nature à rendre le
maintien de l'union impossible pour le demandeur y sont toujours détaillés.
Les violences ou les violations de l'union conjugale figurent au nombre
d'entre eux.
Il est
intéressant de voir que cette espèce de dualité dans les présomptions
d'échec, avec intervention de l'autre conjoint, va se retrouver dans les
droits scandinaves et en droit suisse.
Dans les
droits scandinaves,
la séparation est brève, puisqu'elle se limite à six mois ou à un an en cas
de contestation au Danemark, à un an en Norvège et à six mois en Suède,
excepté s'il y a des enfants de moins de seize ans ou si le divorce n'est
pas contesté.
La tendance
dans les pays nordiques semble être de ne pas même s'en tenir à ces délais
qui paraissent très faibles au regard du droit français, d'où la possibilité
éventuelle d'accueillir immédiatement le divorce pour certains actes tels
que violences, adultère, sévices.
Cette
possibilité conduirait même certains époux, si j'en crois un article qu'il
m'a été donné de lire - mais il reste toujours difficile pour un Français
d'obtenir beaucoup de détails sur le fonctionnement pratique du droit
scandinave - à invoquer d'entrée de jeu cette notion de violences conjugales
pour essayer de contourner les délais.
J'évoquerai
maintenant le cas du
droit suisse.
Ce dernier est très intéressant parce qu'il a été réformé récemment et qu'il
constitue, en quelque sorte, une synthèse entre certains points de vue
français et allemands.
En droit
suisse, on trouvait déjà la notion de "vie commune insupportable" en 1874. A
cette date, la Suisse avait mélangé la notion de demande conjointe et de vie
insupportable : les deux époux pouvaient demander le divorce s'il
apparaissait, pour l'avenir, qu'il ne pouvait plus y avoir de vie commune,
selon les termes du fameux article 142 du code suisse, introduit en 1907,
qui permettait à chacun "de demander le divorce quand le lien conjugal est
si profondément atteint que la vie commune est devenue insupportable".
Le défendeur
pouvait cependant encore opposer la notion "d'abus du droit de réclamer le
divorce" ce qui ne supprimait pas totalement le caractère subjectif de la
rupture.
La loi nouvelle
suisse du 26 juin 1998, l'un des textes étrangers les plus récents, a
entièrement remis à plat le droit du divorce. Elle rétablit la demande
conjointe, disparue en 1907, en même temps qu'elle connaît, dans son article
114, le divorce pour quatre ans de séparation. Il est à noter que la notion
de divorce pour séparation prolongée joue, en principe, en cas d'échec d'une
requête conjointe.
Nous retrouvons
là un peu le système allemand puisque, au-dessous de ce délai de quatre ans,
l'article 115 prévoit que le divorce est possible si "la continuation du
mariage est insupportable pour motif sérieux, non imputable à l'époux."
Cela signifie
que l'on en revient à admettre que le demandeur peut se contenter d'une
durée de séparation moindre, dès lors qu'existent des causes se référant en
réalité aux anciennes dispositions du droit suisse, à savoir les mauvais
traitements corporels, la conduite déshonorante, la maladie mentale et
incurable au bout de trois ans, en la personne du partenaire.
L'énumération
de causes qui existait dans la loi suisse avant la réforme jouera ainsi dans
le cas où, la durée de séparation étant inférieure à quatre ans, un époux
serait désireux de demander le divorce.
La notion de
"rupture irrémédiable de la communauté de vie" ne prévaut pas uniquement en
Allemagne, en Scandinavie et en Suisse puisque nous la retrouvons également
en Belgique
dans la loi du 1er juillet 1974, revue par la loi du
2 décembre 1982, qui prévoit, à côté du consentement mutuel, le divorce
après une séparation de cinq ans.
Pour ce qui
concerne
l'Italie, elle connaît, depuis la réforme du 6 mars 1987
sur le régime du divorce, dont vous savez qu'il a été introduit par la loi
du 1er décembre 1970, la transformation, au terme de trois ans,
de la séparation en divorce. Elle distingue la séparation consensuelle, où
les époux admettent d'un commun accord que la séparation pourra être
transformée en divorce et la séparation judiciaire, où il apparaît que se
manifestent, là encore, des faits qui rendent intolérables la vie commune
ou, dit l'article 151 du code civil italien "qui portent un préjudice grave
à l'éducation des enfants."
Comme dans les
autres droits, il y a donc combinaison de l'échec et du consentement.
Je pourrais
également vous citer le cas du
code grec
de 1983, où la rupture est présumée irréfragable si les époux ont vécu
séparés depuis quatre ans et où le divorce peut être demandé, même si la
personne du demandeur est à l'origine de la rupture. Outre ces quatre ans de
séparation, le code grec connaît aussi la rupture présumée, si le défendeur
s'est rendu coupable d'un des faits énumérés par le code grec : bigamie,
adultère, abandon, atteinte à la vie du conjoint, faits graves censés être
assimilés à la rupture.
Il est bon de
préciser qu'un certain nombre de droits étrangers connaissent encore
l'actuel régime français de refus possible du divorce, dont j'ai constaté
qu'il disparaissait dans la proposition de loi de M. François Colcombet,
puisque seulement la notion de faute subsisterait pour la réparation du
préjudice matériel ou moral et que la clause de dureté de l'article 240 du
code civil disparaîtrait.
Je dois dire
que cette clause est maintenue dans les droits qui se fondent encore sur la
notion d'échec irrémédiable.
C'est ainsi que
le code civil belge, dans son article 232 actuel, refuse le divorce pour
séparation de cinq ans s'il y a eu une aggravation notable de la situation
matérielle des enfants nés du mariage ou adoptés.
J'attire
surtout votre attention sur l'article 1568 du code civil allemand qui
déclare que, malgré l'échec du mariage, il n'y a pas de divorce "si le
maintien du mariage est dans l'intérêt des enfants mineurs ou s'il existe
des motifs particuliers pour le défendeur". C'est la Cour Fédérale allemande
qui a précisé quels étaient ces motifs particuliers. Elle a notamment
envisagé le cas où la femme se serait sacrifiée professionnellement pour se
consacrer à la situation du mari ainsi que celui où il y aurait une menace
de suicide des enfants.
Tout cela
prouve que, malgré le divorce pour rupture, un certain nombre d'éléments
subjectifs subsiste encore dans tous ces droits. Par la suite, nous verrons
même qu'en droit allemand la notion de faute peut réapparaître dans
certaines suites du divorce.
Après avoir
évoqué le divorce pour rupture, je souhaiterais en venir rapidement au
divorce sur demande conjointe, auquel les droits étrangers, à la différence
du droit français, réservent rarement un traitement séparé, le liant le plus
souvent à l'échec du mariage.
C'est le cas du
droit anglais
- Family law Act de 1996 - qui, prévoit qu'il y a une
déclaration, soit unilatérale, soit bilatérale, que le mariage a échoué,
avec nécessité de respecter un délai de trois mois, lequel s'accompagne
d'une médiation obligatoire et d'une information sur les effets de l'union
et les conséquences de son échec.
Le droit
anglais prévoit - et c'est sa caractéristique intéressante - que le divorce
ne peut, en principe, pas être prononcé aussi longtemps que les parties ne
se sont pas engagées à en régler les effets. Au terme d'une suspension d'une
période de douze mois, l'une et l'autre partie déclarent que le mariage ne
peut pas être sauvé et apporte à la juridiction la preuve que les
arrangements financiers et relatifs aux enfants ont été pris.
La
caractéristique du droit anglais, sur lequel je reviendrai si vous
m'interrogez sur le détail des suites du divorce, réside dans le fait que la
cour ne s'immisce absolument pas dans les arrangements financiers entre
époux. En revanche, elle vérifie s'il y a bien eu sauvegarde des intérêts
des enfants.
Le modèle
scandinave, quant à lui, obéit, ainsi que je vous l'ai dit, au principe que
le divorce est de la compétence des autorités administratives pour autant
que les époux sont d'accord sur le fait de divorcer et sur le versement
éventuel de pensions, y compris de pensions d'entretien, dans la mesure où
leur montant est fixé par une autorité administrative.
Ce qui est
important dans toutes ces législations, c'est
le rôle de la médiation.
Selon la loi danoise de 1985, c'est le gouverneur, donc une autorité
administrative qui offre conseil aux parents et aux enfants, dont
l'acceptation n'est pas obligatoire, mais qui paraît acquise dans 60 % des
cas.
A l'inverse, en
Norvège, la médiation n'est pas facultative, mais obligatoire. La loi
norvégienne de mars 1991 est allée loin, puisqu'elle fait obligation aux
époux et aux enfants de moins de seize ans de se soumettre à la médiation.
Ce n'est que
lorsque les époux ne parviennent pas à s'entendre sur les problèmes de garde
et de visite des enfants que l'affaire est soumise aux tribunaux
judiciaires. Cela revient à dire qu'en l'absence d'enfant, le divorce est
quasiment un acte purement administratif.
Pour ce qui est
de la
Suisse, dans le texte de 1998, c'est l'article 136 du code
suisse qui prévoit une requête conjointe portée devant le juge sans qu'il y
ait, en principe, de procédure préalable de conciliation. Le juge doit
entendre les parents ensemble et séparément et s'assurer du caractère
volontaire du consentement au divorce. Il doit, précise l'article 140 du
code suisse "... s'assurer que la convention est claire et complète et
qu'elle n'est pas manifestement inéquitable".
Les cantons, de
leur côté, peuvent offrir aux parties une médiation qui n'existe pas au
niveau fédéral et la mission du juge suisse consiste à constater que s'il
n'y a pas accord complet sur les suites du divorce, la demande conjointe se
transforme en demande unilatérale, ce qui signifie que le débat contentieux
s'ouvre alors à la demande des époux, étant précisé que la préférence va
nettement au consentement mutuel.
les
suites patrimoniales.
Ces dernières,
en droit allemand, obéissent à l'article 1569 du BGB selon lequel un époux
ne peut revendiquer un entretien pour autant qu'il n'est pas en mesure de
pourvoir lui-même à ses besoins. Cet article nous entraîne assez loin de la
notion de prestation compensatoire française. Il ne s'agit pas d'une sorte
de rétablissement mathématique de l'équilibre, mais du présupposé que, dans
la société moderne, chaque époux a normalement une activité et que s'il y a
une obligation pécuniaire après le divorce, c'est pour permettre ou
faciliter une réinsertion.
Nous assistons,
à cet égard, à une réintroduction des critères subjectifs, notamment dans
l'article 1361-B du BGB qui, introduit en 1984, prévoit qu'un époux peut
exiger de l'autre l'abandon de l'utilisation de tout ou partie de la maison
d'habitation conjugale, "pour éviter une trop grande dureté" précisent les
termes du même article.
La
jurisprudence allemande a été relativement abondante sur la question de
l'attribution de pension, puisqu'elle n'est offerte que dans la mesure où
"l'un des époux n'est pas à même de pourvoir lui-même à ses besoins". Que
faut-il entendre par cette formule ?
Plusieurs
arrêts de la cour fédérale allemande ont notamment porté sur la question de
savoir si un époux qui exerçait une activité pendant le mariage était
toujours à même de la continuer, alors qu'il avait des enfants d'âge
scolaire qui pouvaient constituer un empêchement à la poursuite de son
activité. A cet égard, la jurisprudence prend en considération l'âge des
enfants.
Le droit
allemand connaît ce que l'on appelle "les clauses d'équité" les "Billigkeits-Klausel".
A côté de la clause positive d'équité, existe la clause négative
d'équité (§ 1579 BGB).
Les clauses
positives ce sont les raisons graves comme, pour un époux, l'incapacité de
pratiquer une activité rémunératrice, auquel cas, dit le texte, "il serait
très inéquitable de lui refuser une compensation". On cite aussi le cas de
la maladie après divorce ou de la créance que pourrait avoir l'époux et qui
est d'ailleurs reconnue expressément par le code civil allemand de même que
le recyclage professionnel du conjoint, qui a pu perdre son emploi au cours
du mariage. Il est donc, ainsi que vous pouvez le voir, très difficile
d'éliminer la subjectivité au niveau des conséquences du divorce.
A côté de cette
clause positive d'équité il y a la clause négative d'équité qui, à
l'inverse, correspond dans certains cas, à un refus d'attribuer une pension
au motif que le créancier se serait rendu coupable de certains actes. Le
fait pour le créancier de s'être, par exemple, rendu coupable de crimes et
de délits à l'encontre de son débiteur, d'avoir provoqué son état de besoin
ou négligé l'entretien de sa famille sont autant de motifs justifiant un
refus de paiement de la pension, lequel s'effectue généralement sous forme
de versement mensuel. Il existe une possibilité de capital, mais
contrairement à ce qui se passe dans le droit français, elle n'est que
subsidiaire s'il y a là une charge inéquitable pour le débiteur. En cas de
remariage, le droit allemand prévoit également d'ailleurs une priorité de
l'ex-conjoint par rapport au nouveau.
Il est
intéressant de noter que cette question se retrouve dans le droit des Etats
scandinaves ainsi que dans le droit suisse.
Dans le droit
des premiers, contrairement au droit français, les obligations financières
sont très rares et elles ne servent qu'à s'adapter à une nouvelle situation,
étant précisé, une fois de plus, qu'il s'agit de pays où la femme est
considérée comme ayant une activité professionnelle, ce qui conduit à
envisager le versement compensatoire comme étant destiné à lui assurer une
réinsertion. Etant donné que les époux sont libres sur ce point, mais que
les Cours ont la possibilité de rejeter des accords inéquitables, le droit
fixe des limitations dans le temps : la pension ne peut ainsi pas être
versée au-delà de trois ans en Norvège et de cinq ans au Danemark.
Dans le droit
suisse, c'est le nouvel article 125 de la loi de 1998 du code civil qui
dispose que le conjoint doit "une contribution équitable si on ne peut
raisonnablement attendre d'un époux qu'il pourvoie lui-même à son entretien,
y compris la constitution d'un prévoyance vieillesse appropriée".
Comme c'est le
cas en droit allemand, la clause d'équité négative existe. Cette clause
négative de l'article 125 du code suisse précise que le créancier qui a
gravement violé son obligation d'entretien, qui a provoqué la situation de
nécessité où se trouve son débiteur ou qui a commis une infraction pénale
pourrait se voir opposer ces motifs à toute réclamation de pension.
De toute façon,
j'insiste sur le fait qu'aussi bien dans les droits scandinaves que dans le
droit anglais, le juge, à qui sont octroyés de très grands pouvoirs, a la
possibilité de déroger au partage égal de la communauté ce qui, dans une
certaine mesure, compense la faiblesse des accords financiers, la majeure
partie du contentieux portant en réalité sur le sort des enfants et
l'autorité parentale.
